125. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1990 i.S. Eheleute A. E. und B. E. gegen Z. (Berufung)

Aus den Erwägungen:

2. Gemäss Art. 28 Abs. 3 BMM ist, wenn vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zu Stande kommt, der Vermieter auf die Anrufung der richterlichen Behörde verzichtet oder im richterlichen Verfahren vollständig oder zu einem erheblichen Teil unterliegt, die Kündigung in den folgenden zwei Jahren nichtig, es sei denn, dass die Schlichtungsstelle missbräuchlich angerufen worden ist. Vorbehalten bleiben verschiedene Beendigungsgründe, u.a. jener von Art. 267c lit. c OR. Der Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 BMM gibt keinen klaren Aufschluss darüber, wie es sich verhält, wenn der Mieter vor der Schlichtungsstelle sein Begehren auf Anfechtung der Mietzinserhöhung zurückzieht. Eine Einigung liegt in diesen Fällen nicht vor. Darunter wäre vielmehr ein Vergleich zu verstehen, bei welchem beide Parteien Zugeständnisse gemacht haben. Zieht hingegen der Mieter sein Begehren auf Anfechtung vorbehaltlos zurück oder lässt der Vermieter die Mietzinserhöhung vorbehaltlos fallen, so erledigt sich der Streit nicht durch Einigung sondern durch Rückzug bzw. Anerkennung des Anfechtungsbegehrens. Ob auch in solchen Fällen eine Kündigungssperre Platz greift, ist nach dem Sinn des Gesetzes zu beantworten. Dieser liegt darin, den Mieter nicht um die Früchte einer erfolgreichen Anfechtung zu bringen und den Vermieter daran zu hindern, dass er einen ganzen oder teilweisen Misserfolg der von ihm angestrebten Mietzinserhöhung durch eine Kündigung des Mietvertrages unterläuft (Botschaft zum BMM, BBl 1972 I 1'245). Daraus folgt, dass eine Anerkennung des Anfechtungsbegehrens durch den Vermieter selbstverständlich eine Kündigungssperre auslösen muss. Anders verhält es sich dagegen bei einem Rückzug der Anfechtung durch den Mieter. Dieser gibt mit dem Rückzug zu erkennen, dass die Anfechtung unbegründet war. Für eine Kündigungssperre besteht in einem solchen Fall kein vernünftiger Grund. Dem angefochtenen Urteil ist daher in diesem Punkt zuzustimmen. Andernfalls hätte es der Mieter in der Hand, bei jeder gerechtfertigten Mietzinserhöhung durch eine Anfechtung, die er nachträglich vor der Schlichtungsstelle wieder zurückzieht, eine Kündigungssperre auszulösen. In der Literatur wird allerdings die gegenteilige Meinung vertreten (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 136; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2. A. 1979, S. 87; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3. A., S. 176/77); doch gibt keiner dieser Autoren für seine Auffassung eine plausible Begründung. GMÜR/CAVIEZEL betrachten einen vollumfänglichen Rückzug der Anfechtung nur dann als Einigung im Sinne von Art. 28 Abs. 3 BMM, wenn der Vermieter den Aufschlag an der Schlichtungsverhandlung erstmals ausreichend begründet und belegt hat. Ob dem zuzustimmen sei, kann offen bleiben, weil dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen ist, dass es sich im vorliegenden Fall so verhalten habe und in den Berufungen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhoben wird.