Chapeau
152 IV 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit pénal dans la cause Ministère public de l'État de Fribourg contre A. et B. et B. contre Ministère public de l'État de Fribourg et A. (recours en matière pénale)
6B_399/2024 / 6B_405/2024 du 5 septembre 2025
Regeste
Art. 123 ch. 1 CP, anciens art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP; pratiques sadomasochistes, assentiment, intention.
Conditions de validité de l'assentiment de l'ayant droit (consid. 4.1.7).
Examen des conditions de l'assentiment de l'ayant droit dans un contexte de pratiques sadomasochistes. L'auteur qui ne s'assure pas de l'assentiment de sa partenaire, dans le cadre de telles pratiques, envisage et accepte la possibilité que l'assentiment ne soit pas donné et s'en accommode, de sorte qu'il agit par dol éventuel (consid. 4.5-4.6.2).
A. Par jugement rendu le 9 mars 2023, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu A. coupable de lésions corporelles simples, de contrainte sexuelle et de viol et l'a condamné à une peine privative de liberté de 24 mois avec sursis pendant 2 ans ainsi qu'à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 110 fr. l'unité, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a acquitté du chef de prévention de violation du domaine secret et du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues au sens de l'art. 179quater CP. Il a admis les conclusions civiles formulées par B. et a condamné A. à verser à cette dernière les montants de 10'000 fr. à titre de réparation du tort moral subi, de 1'669 fr. 20 pour les frais médicaux supportés, et de 10'000 fr. à titre de perte de gain, tous ces montants portant intérêts à 5 % l'an dès le 30 décembre 2021. Il a mis les frais de la procédure à la charge de A. et a fixé les indemnités dues aux défenseurs d'office.
B. Par arrêt du 25 mars 2024, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a admis l'appel de A. et a rejeté l'appel joint du Ministère public. Elle l'a acquitté des chefs de prévention de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), de violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (art. 179quater CP), de contrainte sexuelle (ancien art. 189 al. 1 CP) et de viol (ancien art. 190 al. 1 CP). Elle a rejeté les conclusions civiles formulées par B. et a mis les frais de procédure de première instance par 18'596 fr. 25 à la charge de l'État, ainsi que les indemnités dues aux avocats d'office.
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B.a Il ressort des faits établis par la cour cantonale que l'acte d'accusation du 6 octobre 2022 reprochait à A. les éléments suivants:
En fin de soirée du 7 décembre 2021, A. a rejoint B. chez elle. Il était alcoolisé et déprimé. Ils se sont assis autour de la table de la cuisine et ont discuté. Au cours de leur conversation, A. parlait tout seul, les larmes aux yeux, sans prêter grande attention à ce que lui disait B. Au bout d'un moment, cette dernière lui a dit que son état d'esprit n'était pas cool et qu'il fallait que cela change. A. a acquiescé et s'est levé. B. s'est levée à son tour. Ils se sont embrassés. A. s'est assis à nouveau, a pris B., l'a retournée et l'a assise sur ses genoux. Il a mis une main sur son ventre, l'autre dans son dos et l'a penchée en avant pour la mettre par terre. Elle s'est retrouvée à quatre pattes par terre, devant A. Il s'est mis à genoux derrière elle, lui a enlevé son leggings et son sous-vêtement, tandis qu'il se déshabillait également. Elle a précisé qu'il n'était pas violent à ce moment-là. Il a tenté de la sodomiser, ce qu'elle a refusé en le repoussant et en se retournant vers lui.
Il s'est alors relevé et l'a prise par les cheveux afin qu'elle lui prodigue une fellation, ce qu'elle a fait. Elle a précisé que cela s'était passé fortement et profondément dans sa gorge, au point que ça lui donne envie de vomir. A. l'a filmée et lui a donné des claques sur le visage, avec la main ouverte, soit "des claques qui vous font gicler le visage". Il lui a également donné des coups avec son poing fermé sur l'arrière de la tête, comme un coup de marteau. B. a fini par vomir par terre, devant lui. Elle l'a repoussé. Malgré cela, A. a insisté et B. a vomi plusieurs fois. À chaque fois qu'elle vomissait, il lui reprenait la tête et la maintenait fortement sur son pénis. En même temps qu'elle vomissait, elle prenait des coups derrière la tête, "comme s'il voulait enfoncer ma tête encore plus". Elle a précisé à ce sujet: "Je ne sais pas combien de fois cela s'est produit, mais il y avait une grande flaque de vomi". Elle lui demandait d'arrêter et essayait de se protéger la tête avec ses mains. A. a alors exigé d'elle qu'elle mette ses mains dans le dos, ce qu'elle a finalement fait en se recroquevillant. Il a continué à enfoncer sa tête sur son sexe.
Par la suite, sans raison apparente, A. a pris B. par les cheveux et l'a traînée vers la salle de bains, à quatre pattes. "Je courais après ma tête et mes cheveux". A. a mis B. à genoux dans la douche, en restant debout devant elle, dans le but qu'elle lui prodigue à nouveau une fellation. Elle avait l'impression qu'il cherchait à la faire vomir. Comme elle glissait dans la douche elle ne parvenait pas à assouvir son désir, A. a enlevé sa tête de son pénis en la tirant par les cheveux, en direction des toilettes. Il a mis la tête de B. dans la cuvette des toilettes, jusqu'à proximité de l'eau. Elle a pensé qu'il allait la noyer, ce qu'il n'a pas fait. II lui a maintenu la tête dans les toilettes mais "n'a pas appuyé au fond". Il a ensuite tourné la tête de B. vers lui, pour lui enfoncer sa main dans la gorge, dans le but de la faire vomir. La victime a alors vomi dans la main de A. et ce dernier lui a étalé du vomi sur son visage. Durant tout ce temps, il continuait à lui donner des coups sur la tête. B. n'avait plus de force. Elle cherchait
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constamment à reprendre son souffle. Ensuite, A. l'a à nouveau tirée par les cheveux en direction cette fois-ci de la chambre. B. était complètement "dans les vapes" à ce moment-là. Elle ne s'est souvenue que vaguement du trajet entre la salle de bain et la chambre. Elle était consciente, mais ne comprenait plus ce qu'il se passait. Une fois dans la chambre, il l'a tirée par les cheveux sur le lit, où il lui a à nouveau imposé une fellation, avant de la pénétrer vaginalement en l'entourant avec ses jambes autour des côtes si fort qu'elle ne parvenait plus à respirer. Elle a fait semblant de jouir pour que cela s'arrête et qu'il se calme. B. a précisé que cela n'avait pas duré longtemps et qu'il ne l'avait pas frappée à ce moment-là. Par la suite, A. l'a prise dans ses bras, avant de lui prendre à nouveau la tête avec l'une de ses mains, afin qu'elle lui prodigue à nouveau une fellation. En même temps, il a enroulé une de ses jambes au-dessus de la nuque de B. Il serrait très fort et tirait son pied vers lui pour serrer encore plus fort la tête de cette dernière au creux de son genou. Elle ne sait pas combien de temps cela a duré, mais il serrait jusqu'à ce qu'elle ne puisse plus respirer, puis relâchait, puis resserrait à nouveau. B. était épuisée et cherchait à reprendre son souffle. A. a ensuite entouré le torse de B. avec ses deux jambes et a serré très fort, de sorte qu'elle ne pouvait plus respirer. Finalement, le prévenu a mis la victime sur le dos, s'est mis sur elle et l'a pénétrée une nouvelle fois vaginalement, mais très doucement cette fois-ci, et a joui, avant de s'endormir. B. s'est alors rendue à la salle de bain. Elle était mouillée de partout et pensait qu'elle saignait. Elle a précisé que ce n'était pas le cas, mais qu'elle avait constaté un hématome sur sa joue. Après avoir nettoyé le vomi dans la cuisine, elle est retournée dans la chambre, a réveillé A. pour lui demander de partir, arguant que sa fille allait arriver. Elle a insisté pour qu'il parte, ce qu'il a finalement fait. Après son départ, B. a écrit à ses copines pour leur dire que "ça n'allait pas du tout". Le lendemain, la victime a écrit une note dans son téléphone portable, dans laquelle elle a relaté le déroulement détaillé des faits afin d'être sûre de ne rien oublier. Elle a envoyé un message contenant ces faits à son amie C.Durant les actes, A. n'a pas parlé à B., si ce n'est qu'il lui répétait de "cracher", de "mettre ses mains dans le dos" et de "se laisser faire". Invitée à préciser dans quel état elle se trouvait pendant les faits susmentionnés, B. a déclaré qu'à partir du moment où il l'avait fait vomir la première fois, elle était en état de survie. Elle était totalement paralysée par la peur. "J'essayais d'avoir des réflexes de le pousser et simplement de respirer. J'étais toujours en train d'essayer de prendre mon souffle, en train de vomir, de prendre des coups. J'avais peur. Peur qu'il aille encore plus loin. C'était déjà tellement loin que ce que j'imaginais". "J'avais peur de lui. Je ne sais pas quoi dire d'autre. En fait, ce qu'il me reste, c'est que j'essayais juste de respirer et que ça s'arrête le plus vite possible". Elle lui a dit à plusieurs reprises d'arrêter, au tout début déjà, alors qu'elle se trouvait à genoux devant lui. Elle a précisé à ce sujet: "Je me protégeais avec les mains sur la tête. Je lui ai clairement dit d'arrêter. Je ne peux pas vous dire combien de fois, mais je le lui ai dit plusieurs fois".
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B.b A. et B. se sont rencontrés en juin 2021, par le biais d'une amie commune. Préalablement à la nuit du 7 décembre 2021, ils ont entretenu, en juin 2021, des relations sexuelles de type sadomasochiste consenties, deux nuits d'affilée (la nuit du 8 au 9 juin et celle du 9 au 10 juin).
C.a Le Ministère public du canton de Fribourg (ci-après: le recourant) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 25 mars 2024 (dossier 6B_399/2024). Il conclut, principalement, à la réforme de celui-ci en tant que A. est reconnu coupable de lésions corporelles simples, de contrainte sexuelle et de viol. La cause est renvoyée à l'instance précédente pour fixation de la peine, des conclusions civiles et des indemnités. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt, la cause est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Dans tous les cas, les frais sont mis à la charge de A.
C.b B. (ci-après: la recourante) forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 25 mars 2024 (dossier 6B_405/2024). Principalement, elle conclut à la réforme de celui-ci en ce sens que A. est reconnu coupable de lésions corporelles simples, de contrainte sexuelle et de viol, et qu'il est condamné à une peine privative de liberté de 36 mois, dont 6 mois ferme et 30 mois avec sursis pendant 2 ans. Il est acquitté du chef de prévention de violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues. Ses conclusions civiles formulées le 9 janvier 2023 et complétées le 10 février 2023 sont admises. Partant, A. est condamné à lui verser le montant de 10'000 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 décembre 2021, à titre de réparation du tort moral subi; le montant de 1'669 fr. 20, avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 décembre 2021, pour les frais médicaux supportés; le montant de 10'000 fr., avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 décembre 2021, à titre de perte de gain. Les frais judiciaires et dépens des instances précédentes sont mis à la charge de A.
Subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt, A. étant reconnu coupable de lésions corporelles simples, de contrainte sexuelle et de viol. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour fixation de la peine, des prétentions civiles et des indemnités.
Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
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Dans tous les cas, A. est condamné à tous les frais et dépens devant le Tribunal fédéral, lesquels comprendront une participation équitable aux honoraires de l'avocat. Elle sollicite en outre l'assistance judiciaire.
C.c Invités à se déterminer dans la cause 6B_399/2024, la cour cantonale a indiqué qu'elle n'avait pas d'observations à formuler, B. n'a pas répondu, tandis que A. a formulé des observations et a conclu au rejet du recours ainsi qu'à la confirmation de l'arrêt du 25 mars 2024.
Invités à se déterminer dans la cause 6B_405/2024, le Ministère public y a renoncé, la cour cantonale a indiqué qu'elle n'avait pas d'observations à formuler, tandis que A. a formulé des observations et a conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, les frais et dépens étant mis à la charge de la recourante, sous réserve de l'assistance judiciaire.
Les observations ont été communiquées aux parties recourantes.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Extrait des considérants:
4.1.7 La problématique de l'assentiment se pose dans le cadre d'infractions dirigées contre un bien juridique individuel, dès lors qu'intervient un ayant droit susceptible de renoncer à la protection de ses intérêts particuliers, ce qui n'est pas le cas des infractions protégeant un bien juridique collectif (cf. ATF 100 IV 155 consid. 4; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, p. 151; GILLES MONNIER, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2e éd. 2021, n° 69 ad art. 14 CP; NIGGLI/GÖHLICH, in Basler Kommentar, Strafrecht, 4e éd. 2019, nos 8, 24 vor art. 14 CP; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, Le consentement du lésé dans le domaine médical, PJA 2021 p. 802).
De nombreuses infractions n'ont de sens que dans la mesure où elles sont commises contre la volonté de l'ayant droit, de sorte que l'"accord"(Einverständnis) rend le comportement atypique. Il en va ainsi, par exemple, en matière de viol, de violation de domicile, de séquestration ou encore de traite d'êtres humains (cf. GRAVEN, op. cit., p. 67; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, op. cit., p. 803 s.; ETIER/STRÄULI, Les grandes notions de la responsabilité civile et pénale, in Responsabilité civile, Responsabilité pénale, Journée de la responsabilité civile 2014,
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2015, p. 36 s.; NADIA MERIBOUTE, La traite d'êtres humains à des fins d'exploitation du travail, 2020, p. 301 s. n. 671 ss). En revanche, en matière de lésions corporelles, la problématique de l'assentiment est généralement traitée sous l'angle du "consentement" (Einwilligung), qui intervient au stade de l'illicéité à titre de motif justificatif extra-légal d'un acte typique (GRAVEN, op. cit., p. 67, 151 ss; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, op. cit., p. 804; voir aussi, ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37: le fondement même de la distinction entre "accord" et "consentement" est questionné par un courant doctrinal minoritaire qui estime que la problématique de l'assentiment devrait toujours être traitée sous l'angle de l'exclusion de la typicité).Les conditions de la validité de l'"accord" et du "consentement" sont similaires (GRAVEN, op. cit., p. 154; ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37 s.). Le terme générique d'assentiment est utilisé en tant qu'il couvre ces deux notions. Il est ainsi exigé que le bien juridique concerné soit de nature individuelle et disponible, que l'assentiment provienne de l'ayant droit habilité et apte à disposer du bien juridique concerné (capable de discernement). L'assentiment ne doit pas être entaché d'un vice de la volonté et son expression doit revêtir une forme extérieure expresse ou prendre la forme d'un acte concluant (GRAVEN, op. cit., p. 154 s.; ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37; MONNIER, op. cit., n° 71 ad art. 14 CP). Par ailleurs, l'assentiment de l'ayant droit doit intervenir avant l'exécution du comportement incriminé, une ratification ultérieure n'étant pas admissible (ATF 124 IV 258 consid. 3; ATF 100 IV 155 consid. 4; NIGGLI/GÖHLICH, op. cit., n° 19 vor art. 14 CP; PERRIER DEPEURSINGE/PITTET, op. cit., p. 807; GRAVEN, op. cit., p. 155; ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37; MONNIER, op. cit., n° 71 ad art. 14 CP). L'assentiment ne doit pas avoir été révoqué, sachant que la révocation peut intervenir en tout temps. De plus, l'auteur doit avoir agi dans les limites que l'ayant droit pourrait lui avoir fixées et respecter d'éventuelles conditions auxquelles l'assentiment serait subordonné (explicitement ou implicitement), sachant que la volonté de l'ayant droit détermine exclusivement l'étendue objective de l'accord et du consentement (GRAVEN, op. cit., p. 155; ETIER/STRÄULI, op. cit., p. 37; MERIBOUTE, op. cit., p. 304 n. 675).
4.1.8 La thématique du consentement a été développée en particulier dans le contexte médical et sportif. Dans le domaine médical, le consentement éclairé du patient constitue un fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale touchant une partie du corps ou qui lèse ou diminue, de
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manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physique du patient (ATF 133 III 121 consid. 4.1.1; ATF 124 IV 258 consid. 2; arrêt 6B_869/2010 du 16 septembre 2011 consid. 4.1). En effet, toute atteinte à l'intégrité corporelle, même causée par une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte ne peut en principe venir que du consentement du patient, exprès ou que l'on peut présumer (ATF 124 IV 258 consid. 2; arrêt 6B_390/2018 du 25 juillet 2018 consid. 5.1). L'exigence de ce consentement découle ainsi du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle. Il suppose, d'une part, que le patient ait reçu du médecin, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 133 III 121 consid. 4.1.2; arrêt 6B_390/2018 précité consid. 5.1). Il faut, d'autre part, que la capacité de discernement du patient lui permette de se déterminer sur la base des informations reçues (ATF 134 II 235 consid. 4.1; arrêt 6B_390/2018 précité consid. 5.1).En procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver une violation du devoir d'information du médecin. Le fardeau de la preuve du consentement éclairé du patient, en tant qu'il constitue un fait objectif justificatif, incombe au prévenu, qui y satisfait déjà en rendant vraisemblables ses allégations (arrêts 6B_390/2018 précité consid. 5.1; 6B_910/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et les arrêts cités).
4.1.9 En matière de sport, la jurisprudence précise que s'agissant de lésions corporelles infligées lors d'une rencontre sportive, le comportement accepté tacitement par le lésé et le devoir de prudence de l'auteur se déterminent en fonction des règles de jeu applicables et du principe général "neminem laedere". Les règles du jeu servent en effet notamment à empêcher les accidents et à protéger les joueurs. Lorsqu'une règle visant à protéger les joueurs est volontairement ou grossièrement violée, on ne peut admettre l'existence d'un consentement tacite concernant le risque de lésion corporelle inhérent à l'activité sportive (ATF 145 IV 154 consid. 2.2; ATF 134 IV 26 consid. 3.2.4; ATF 121 IV 249 consid. 3 et 4; ATF 109 IV 102 consid. 2). Plus une règle visant à protéger l'intégrité corporelle du joueur est violée gravement, moins on pourra parler de la concrétisation d'un risque inhérent au
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jeu et plus une responsabilité pénale du joueur devra être envisagée (ATF 145 IV 154 consid. 2.2; ATF 134 IV 26 consid. 3.2.5).
4.1.10 S'agissant de pratiques sadomasochistes, la jurisprudence a précisé, en lien avec la question particulière de la plainte pénale dans le cadre de lésions corporelles simples, que l'"esclave" d'un jeu sexuel sadomasochiste, selon les circonstances, peut apparaître comme hors d'état de se défendre au sens de l'art. 123 ch. 2 CP, ce qui implique une poursuite d'office. Ainsi, une personne qui se laisse volontairement attacher peut, selon les circonstances, bénéficier de la protection conférée par l'art. 123 ch. 2 CP aux personnes qui se trouvent hors d'état de se défendre; seule est déterminante la question de savoir si la personne concernée a consenti aux lésions corporelles qui lui sont infligées (ATF 129 IV 1 consid. 3.3, in JdT 2006 IV p. 6). Celui qui cause intentionnellement des lésions corporelles simples à une personne qui s'est volontairement laissé attacher, sans que cette dernière ait pour autant consenti à cette lésion, peut être punissable sans autre, sous l'angle de l'art. 123 ch. 2 CP (ATF 129 IV 1 consid. 3.3, in JdT 2006 IV p. 6; voir également: ATF 114 IV 100, in JdT 1990 IV 46 qui concerne le décès d'une personne qui s'était laissé attacher durant un jeu sexuel).
(...)
4.5 La recourante soulève qu'en retenant qu'elle ne pouvait raisonnablement partir de l'idée que la relation sexuelle du 7 décembre 2021 aurait une autre orientation que les deux premières, et qu'à cet égard, elle avait directement commencé à prodiguer à l'intimé une fellation de type gorge profonde sans autre préliminaire, la cour cantonale aurait en quelque sorte estimé, à tort, qu'elle avait déjà consenti, par avance, aux actes du 7 décembre 2021. Elle qualifie également cette interprétation d'arbitraire. De plus, la recourante affirme que la cour cantonale ne pouvait pas inférer du fait qu'elle avait verbalisé par message, le soir même, son envie de prodiguer à l'intimé une fellation profonde, qu'elle avait donné un "blanc-seing" à ce dernier pour lui faire subir des pratiques sadomasochistes à sa guise.
Sous l'angle de l'assentiment, l'acceptation - à un certain moment - de relations sexuelles quelle que soit leur nature notamment de type sadomasoschiste (qui comprend des atteintes à l'intégrité corporelle) ne permet pas de présumer un quelconque assentiment concernant des relations sexuelles à venir, pas plus que le type de rapport qui pourrait être pratiqué. Il en va de même pour le consentement à des
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lésions corporelles simples, qui ne saurait perdurer au-delà de celles dûment consenties et ne permet nullement de supputer un consentement tacite à de futures lésions. En l'espèce, le fait d'avoir eu deux relations sexuelles de type brutal, six mois auparavant, ne saurait conduire à retenir un assentiment de la part de la recourante le jour des faits litigieux, tant s'agissant des relations sexuelles, que de la nature de celles-ci. En outre, les messages envoyés par la recourante à l'intimé, le soir des faits avant son arrivée chez elle, indiquent uniquement son souhait de pratiquer une fellation "dans sa bouche très au fond" et son "envie de piner", respectivement "de baiser". Ces termes ne permettent aucunement de présager des relations sexuelles comprenant des atteintes à l'intégrité corporelle (hématome), des humiliations (tête dans la cuvette des WC, traîner par les cheveux d'une pièce à l'autre) et plus généralement l'usage de contraintes physiques (maintien de la tête lors des fellations provoquant des vomissements, maintien par clés de jambes). Le mot "baiser" signifie en langage familier "faire l'amour à (qqn)" (cf. Le Petit Robert en ligne, consulté le 28 juillet 2025), de même que le mot "piner" qui se réfère au pénis et à l'action de posséder sexuellement un tiers. Il sied de relever le rôle actif qui ressort du vocabulaire utilisé par la recourante, qui ne correspond aucunement à une position de dominée ou de soumise. Elle déclare, en effet, son envie de "baiser"/"piner", se positionnant ainsi en sujet actif d'un éventuel rapport. De plus, ces termes certes familiers et argotiques visent des relations sexuelles dans un sens commun, sans laisser présager des relations de type sadomasochiste. Le fait d'avoir verbalisé par message l'envie de prodiguer une fellation "dans sa bouche très au fond", ne permet pas non plus d'y voir une quelconque acceptation de pratiques sexuelles allant au-delà de cette pratique, en particulier, de recevoir des claques ou d'être bloquée physiquement dans cette position, de même que d'être amenée à vomir. Le fait qu'elle puisse avoir accepté de tels actes lors de rapports six mois précédemment n'y change rien. Ainsi, sur la base de ces messages, aucun assentiment à des relations sadomasochistes, similaires à celles du mois de juin, ne peut être inféré. Tout au plus, la recourante avait fait part de son envie de faire l'amour et de pratiquer une fellation profonde dans sa "bouche"; tout en conservant la possibilité de changer d'avis, en tout temps. Dès lors qu'il n'y avait pas de consentement à se trouver dans le cadre d'un jeu sadomasochiste, on ne saurait reprocher à la recourante de n'avoir pas utilisé un "safe word" qui n'a de sens que dans le cadre d'un jeu de soumission consenti. BGE 152 IV 1 S. 11
Partant, sur la base des éléments en présence, il ne saurait être retenu que la recourante avait donné son assentiment aux actes objectivement établis. Le recours doit être admis sur ce point.
4.6 Les recourants contestent que l'intimé pouvait penser disposer du consentement de la recourante et qu'il aurait agi sans intention.
4.6.1 Il ressort de l'arrêt cantonal que les faits objectifs qui se sont déroulés le 7 décembre 2021 n'étaient pas contestés par l'intimé; toutefois, il affirmait qu'avec la recourante, ils étaient dans un jeu sadomasochiste. Les éléments constitutifs objectifs des infractions de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP) (cf. consid. 4.4 non publié), de contrainte sexuelle (ancien art. 189 al. 1 CP) et de viol (ancien art. 190 al. 1 CP) sont réalisés, seule la question de l'intention est litigieuse, en rapport avec la problématique du motif justificatif et du motif d'exclusion de la typicité.
4.6.2 En l'espèce, les messages envoyés entre la recourante et l'intimé au mois de juin 2021 reproduits dans l'arrêt attaqué ne permettent nullement d'être compris comme un assentiment aux actes du 7 décembre 2021. Ces messages ont été envoyés dans le sillage des deux rencontres du mois de juin (8 et 9 juin), lors desquelles un jeu de domination et de soumission avait été pratiqué de manière consentie. Ils s'inscrivent dans ce contexte et ne sauraient être considérés comme l'expression d'un assentiment in aeternum à un tel jeu et à de telles pratiques, et ce, même si, dans les messages du 17 juin 2021, ils semblent effectivement évoquer une prochaine rencontre. Suite à ces messages du mois de juin, il est établi que la recourante et l'intimé ne se sont plus rencontrés pendant près de six mois. Ainsi, l'intimé ne pouvait aucunement se fonder sur ces vieux messages pour envisager, sans aucun doute, qu'il puisse toujours être dans le cadre d'un jeu sadomasochiste avec la recourante. Qui plus est, en sus de cet aspect temporel problématique, ces messages expriment, de toute manière, une condition posée par la recourante, à savoir qu'elle voulait être préalablement informée des pratiques envisagées: "on peut tout faire. Il faut juste que je sache". À cet égard, il sied de rappeler que de manière générale, l'auteur doit avoir agi dans les limites que l'ayant droit pourrait lui avoir fixées et respecter les éventuelles conditions auxquelles l'assentiment serait subordonné pour que celui-ci soit valide (cf. supra consid. 4.1.7). Or, il ressort de l'arrêt attaqué qu'il n'y a eu aucune discussion ni aucune information sur le type de rapport prévu pour cette nuit-là, de sorte que la condition posée
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n'aurait, de toute manière, pas été respectée. Le seul élément dont disposait l'intimé était les messages envoyés par la recourante le 7 décembre 2021, juste avant qu'il ne se rende chez elle. Toutefois, comme cela a été analysé supra (cf. consid. 4.5), ces messages ne laissaient pas entendre qu'une relation sexuelle sadomasochiste, similaire à celles du mois de juin, était envisagée. Ainsi, sur la base de ces messages, l'intimé ne pouvait pas penser que la recourante avait donné son assentiment à de telles pratiques.S'agissant du "safe word", la cour cantonale retient que "soucieux de sa partenaire, [l'intimé] a bien compris les risques qu'impliquait leur sexualité avec le jeu de la domination et de la soumission ainsi que l'importance d'un "safe word" qui lui permet de comprendre s'il enfreint les limites de sa partenaire et à cette dernière de s'extraire du dispositif de soumission dans lequel elle se place". Il est établi qu'un tel "safe word" avait été évoqué entre l'intimé et la recourante au mois de juin 2021, sans pourtant n'avoir jamais été pratiqué, ni thématisé à nouveau avant les faits litigieux. Si les partenaires sexuels avaient convenu, avant l'acte, sans la moindre ambiguïté d'entrer dans un jeu sexuel de domination et de soumission et avaient défini clairement une manière permettant d'interrompre immédiatement le rapport avec un "safe word", alors, dans ce cas seulement, le fait qu'un "safe word" n'avait pas été prononcé aurait pu avoir une importance. Or, faute d'avoir défini un cadre, l'intimé ne pouvait pas penser que la recourante avait accepté d'inscrire leur rapport dans un tel jeu, de sorte qu'il ne pouvait pas s'attendre à ce qu'elle fasse usage d'un "safe word". Qui plus est, il est établi que le "safe word" évoqué en juin 2021 n'avait jamais été pratiqué par les partenaires sexuels, lors des précédents rapports. Bien au contraire, un tout autre procédé avait été suivi, puisque l'intimé s'était assuré, tout au long, si les différents actes convenaient à sa partenaire: "J'aurais peut-être dû répéter le schéma du deuxième rapport, lors duquel je lui demandais son ressenti, c'est peut-être mon seul regret" (cf. art. 105 al. 2 LTF). Ainsi, l'intimé ne pouvait aucunement penser qu'il disposait de l'assentiment de la recourante dans les limites de l'expression d'un "safe word"; d'ailleurs, il n'évoque pas un tel "safe word" dans ses messages postérieurs aux faits litigieux. De plus, le fait qu'il ait renoncé à pratiquer la sodomie et le "fisting" vaginal ne permet pas non plus de considérer qu'il pouvait exister un assentiment pour toutes les autres pratiques sadomasochistes qui comprenaient des contraintes physiques objectivement établies. Les témoignages élogieux de ses anciennes
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compagnes, avec lesquelles il n'avait d'ailleurs jamais pratiqué de relations sadomasochistes, ne sont pas non plus propres à donner un éclairage sur l'intention de l'intimé lors des faits. Partant, aucun élément ne permet d'entrevoir une quelconque forme extérieure expresse, ou prenant la forme d'un acte concluant, de l'assentiment de la recourante.Il est à relever que les exigences s'agissant de la manifestation de l'accord de la victime seront d'autant plus élevées selon les circonstances de l'acte ou les pratiques sexuelles en cause (cf. 6B_1149/2014 du 16 juillet 2015 consid. 5.11; QUELOZ/ILLÀNEZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n° 20 ad art.?190 CP). Or, tel est le cas des pratiques in casu. Dans le cadre d'un tel rapport où l'aspect sexuel est intrinsèquement lié à des atteintes à l'intégrité corporelle (lésions corporelles simples) et où l'acte sexuel ou d'ordre sexuel est pratiqué par le biais d'une soumission physique objective, le consentement de la victime doit s'analyser à l'aune de la jurisprudence en matière d'atteinte à l'intégrité corporelle. À cet égard, relevons que, contrairement à ce qui prévaut en droit médical, le consentement présumé, qui intervient dans des circonstances où il n'est pas possible de recueillir l'assentiment auprès de l'ayant droit, n'entre pas en ligne de compte dans ce contexte. On ne se trouve pas non plus dans une configuration - comme dans le cadre du sport - où selon les circonstances, on ne peut admettre l'existence d'un consentement tacite concernant le risque de lésion corporelle inhérent à l'activité sportive (cf. ATF 134 IV 26 consid. 3.2.4; ATF 121 IV 249 consid. 3 et 4). En effet, il n'y avait pas d'acceptation claire d'entrer dans le cadre d'un jeu sexuel et aucune règle n'avait été posée. En outre, les lésions corporelles ont été infligées délibérément par l'auteur qui contrôlait leur intensité et leur nature. Il a conservé la maîtrise de la situation, alors que la recourante, placée dans une position de soumission sexuelle et contrainte physiquement, sans accord préalable sur un tel scénario, était privée de la maîtrise de la situation et ne saurait avoir accepté un quelconque risque.
Que ce soit sous l'angle du motif justificatif ou du motif d'exclusion de typicité, dans les deux cas, ces motifs n'étaient pas donnés et l'intimé ne pouvait pas vraisemblablement penser que son comportement était couvert par l'assentiment de la recourante. En effet, en l'absence d'un assentiment donné de manière expresse ou tacitement (mais néanmoins perceptible), l'intimé a entrepris une pratique sexuelle sadomasochiste sans prendre la peine de s'assurer de l'assentiment
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de la recourante, ainsi que de la portée d'un tel assentiment. Ainsi, l'intimé a accepté le risque que la recourante ne puisse pas être d'accord, tant en ce qui concerne les lésions corporelles simples que les atteintes à l'intégrité sexuelle effectuées dans le cadre de ces violences. En se désintéressant de la question, contrairement à ce qui avait prévalu précédemment au mois de juin, lorsqu'il s'était assuré du ressenti de la recourante, l'intimé n'a pu qu'envisager et accepter la possibilité qu'un assentiment à de telles pratiques sadomasochistes ne soit pas donné et s'est accommodé du fait que tel ne soit pas le cas. Par conséquent, il a agi intentionnellement par dol éventuel.Partant, la cour cantonale ne pouvait pas acquitter l'intimé de ces infractions objectivement et subjectivement réalisées. Le recours doit être admis sur ce point et le jugement querellé réformé (art. 107 al. 2 LTF) en ce sens que l'intimé est reconnu coupable de lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 CP), de contrainte sexuelle (ancien art. 189 al. 1 CP) et de viol (ancien art. 190 al. 1 CP).