H 310/01 15.12.2003

Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess

{T 7}

H 310/01

Urteil vom 15. Dezember 2003

II. Kammer

Besetzung

Präsident Schön, Bundesrichter Ursprung und Frésard; Gerichtsschreiber Jancar

Parteien

B.________, 1930, Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin,

Vorinstanz

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern

(Entscheid vom 15. August 2001)

Sachverhalt:

Der 1930 geborene B.________ war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend Ausgleichskasse) für die Jahre 1991 und 1992 als Selbstständigerwerbender gemeldet. Am 14. Juni 1995 meldete er sich ab 1. Januar 1993 als Nichterwerbstätiger an, wobei er als Grund hiefür Invalidität angab. Anlässlich einer am 10. Juli 1998 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle bei der Überbauungsgenossenschaft M.________ (nachfolgend Genossenschaft) betreffend die Jahre 1993 bis 1996 wurde festgestellt, dass B.________ für die Genossenschaft Überwachungsdienste leistete und für die ihm dafür bezahlten Entgelte von total Fr. 58'168.- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet wurden; weiter ergab sich, dass unter anderem für A.________, T.________, E.________ und Z.________ Wohnungszulagen vergütet und nur teilweise mit der AHV verrechnet wurden. Mit Nachzahlungsverfügung vom 17. Dezember 1998 verpflichtete das Alters- und Versicherungsamt Bern (nachfolgend Amt) die Genossenschaft zur Nachzahlung ausstehender Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1993 bis 1996 in Höhe von insgesamt Fr. 19'626.30 (einschliesslich Verwaltungskosten), wobei das Entgelt für die Tätigkeit des B.________ als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert wurde. Gegen diese Verfügung erhoben B.________ und die Genossenschaft am 15. Januar 1999 beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde, worauf das Amt die Verfügung am 13. April 1999 lite pendente aufhob und angab, es werde nach weiteren Abklärungen zu einem späteren Zeitpunkt neu verfügen. Daraufhin schrieb das kantonale Gericht das Verfahren mit Entscheid vom 23. April 1999 als gegenstandslos ab.

Mit Nachzahlungsverfügung vom 21. Mai 1999 forderte das Amt von der Genossenschaft Lohnbeiträge in Höhe von Fr. 8028.40 (inkl. Verwaltungskosten) auf den 1993 bis 1996 an B.________ für seine Überwachungstätigkeit ausgerichteten Entgelten von total Fr. 58'168.- sowie Sozialversicherungsbeiträge auf den 1993 bis 1996 A.________, R.________, H.________, E.________, T.________ und Z.________ gewährten Wohnzulagen.

Gegen diese Verfügung erhoben B.________, die Genossenschaft sowie A.________, T.________, E.________ und Z.________ beim kantonalen Gericht separate Beschwerden und verlangten deren Aufhebung. Mit Verfügung vom 2. Juli 1999 vereinigte das kantonale Gericht diese Verfahren. Am 30. September 1999 erliess das Amt lite pendente eine neue Verfügung, in der es die für B.________ geforderte Nachzahlung wegen eines bisher nicht berücksichtigten Freibetrags von Fr. 179.40 für das Jahr 1995 auf Fr. 7849.- reduzierte. Mit Entscheid vom 15. August 2001 wies das kantonale Gericht die Beschwerden ab.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt B.________, er sei als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren. Er legt die "Parkierungs- und Verkehrsordnung M.________ und Verbot" vom 23. September 1991 auf. Weiter verlangt er, sein Verfahren sei von denjenigen des A.________, T.________, E.________ und Z.________ zu trennen.

Am 25. September 2001 legt B.________ die durch die Genossenschaft am 15. Januar 1999 ausgesprochene Kündigung des Überwachungsauftrags per 30. Juni 1999 auf. Am 15. Oktober 2001 reicht er eine Mahnung des Amtes vom 11 Oktober 2001 für den Betrag von Fr. 11'047.70 betreffend das Jahr 1996 ein. Am 3. November 2001 legt er die von ihm erstellte Zusammenfassung eines mit dem Amt geführten Telefonats vom 15. Oktober 2001 auf. Am 17. November 2001 reicht er ein Schreiben der Genossenschaft vom 15. November 2001 sowie ein Schreiben des Amtes ein, worin sich dieses für die irrtümlich erfolgte Mahnung vom 11. Oktober 2001 entschuldigte.

Mit Vernehmlassung vom 27. November 2001 beantragt die Ausgleichskasse des Kantons Bern unter Einreichung einer Stellungnahme des Amtes vom 20. November 2001 die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Am 21. Dezember 2001 reichte die Genossenschaft ihre Vernehmlassung ein, wobei sie auf einen Antrag und eine Begründung verzichtete.

Nachdem B.________ und den Mitbeteiligten A.________, T.________, E.________ und Z.________ Gelegenheit zur allfälligen Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der Ausgleichskasse und der Genossenschaft gegeben wurde, hält der Erstere mit Eingabe vom 24. Januar 2002 an seinem Antrag fest.

Die Mitbeteiligten A.________, T.________, E.________ und Z.________ sowie das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung, ebenso die Ausgleichskasse bezüglich der Vernehmlassung der Genossenschaft.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

Da es sich bei den Verfügungen vom 21. Mai und 30. September 1999 nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).

Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.

Der Beschwerdeführer verlangt, sein Verfahren sei von demjenigen der Mitbeteiligten A.________, T.________, E.________ und Z.________ zu trennen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die letzteren gegen den vorinstanzlichen Entscheid, in dem sie Partei waren, keine Verwaltungsgerichtbeschwerde eingereicht haben, weshalb einzig noch das Beitragsstatut des Beschwerdeführers im Streite liegt.

3.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbstständiger oder aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Das kantonale Gericht hat die von der Rechtsprechung herausgebildeten Unterscheidungskriterien für die entsprechende Beurteilung einer konkreten Tätigkeit (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen; AHI 2001 S. 58 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.

3.2 Zu ergänzen ist, dass die steuerrechtliche Qualifikation von Einkommen nach der Rechtsprechung zwar nur ein, wenn auch gewichtiges Indiz im Rahmen der Würdigung der gesamten wirtschaftlichen Gegebenheiten darstellt. Im Sinne einer harmonisierenden Rechtsanwendung legt dieses Indiz mindestens in allfälligen Zweifelsfällen doch nahe, nicht ohne Not von der steuerrechtlichen Beurteilung abzugehen (BGE 122 V 289 Erw. 5d, 121 V 83 Erw. 2c; AHI 2001 S. 66 Erw. 6f).

3.3 Gemäss Art. 39 AHVV (in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG) sind die Ausgleichskassen verpflichtet, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern.

Andererseits kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).

Einer dieser beiden Rückkommenstitel muss auch vorliegen, wenn das Rechtsverhältnis nicht förmlich, sondern formlos geregelt worden ist, sofern es rechtsbeständig geworden ist (BGE 127 V 469 Erw. 3a mit Hinweisen).

Es steht unbestrittenermassen fest, dass der Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse ab 1. Januar 1993 als Nichterwerbstätiger gemeldet war und abgerechnet hat. Weiter ist erstellt, dass die aus seiner Überwachungstätigkeit für die Genossenschaft in den Jahren 1993 bis 1996 erzielten, masslich unbestrittenen Entgelte von total Fr. 58'168.- der Ausgleichskasse nicht gemeldet und darauf keine Sozialversicherungsbeiträge bezahlt wurden. Dass der Beschwerdeführer erwerbstätig war, stellte die Ausgleichskasse erst anlässlich der Kontrolle bei der Genossenschaft vom 10. Juli 1998 fest.

Aufgrund dieser neu entdeckten Tatsachen erweist sich die Qualifikation des Beschwerdeführers als Nichterwerbstätiger als falsch, weshalb der Rückkommenstitel der prozessualen Revision vorliegt. Dies ist denn auch unbestritten.

Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer in seiner Überwachungstätigkeit in den Jahren 1993 bis 1996 als Selbstständigerwerbender oder als Unselbstständigerwerbender einzustufen ist.

5.1.1 Die Genossenschaft legte im vorinstanzlichen Verfahren dar, der Beschwerdeführer habe ihr angegeben, er sei bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender gemeldet, worauf sie vertraut habe. In der Eingabe an die Vorinstanz vom 9. Mai 2001 gab sie an, sein Auftrag sei sehr grob gefasst gewesen. Er habe die Aufgabe gehabt, die richterliche Parkierungs-, Verkehrs- und Verbotsordnung im Quartier M.________ durchzusetzen. Schriftliche Vereinbarungen hätten nicht existiert. Der Inhalt und der Vollzug des Auftrages sei von ihm selber bestimmt worden. Er habe den ruhenden und fahrenden Verkehr überwacht, die Sicherheit durch verschiedene Rundgänge zur Tages- und Nachtzeit überprüft, für Ordnung gesorgt (Lärm, Vandalismus, Abfall usw.) und der Betriebszentrale Störungen an technischen Anlagen gemeldet. Er habe als Ansprechpartner für Quartierbewohner gegolten. Er habe in seiner freien Interpretation des Auftrages mehr oder weniger frei walten können und sei nach Stundenansatz entschädigt worden.

5.1.2 Die Vorinstanz führt gestützt auf diese Angaben aus, es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in arbeitsorganisatorischer Hinsicht eine gewisse Freiheit in der Ausgestaltung seines Auftrags gehabt habe. Hingegen habe er weder Investitionen tätigen noch Personal anstellen noch eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen müssen. Zudem habe er kein spezifisches Unternehmerrisiko tragen müssen. Es sei denn auch keineswegs ausgewiesen, dass er Betriebskosten habe tragen müssen, die ihm unabhängig vom Arbeitserfolg angefallen wären. Weiter könne der von ihm angeführte Vergleich seiner Tätigkeit mit derjenigen eines Gärtners nicht losgelöst von den jeweils konkreten Umständen gemacht werden; jedenfalls sei nicht jeder Gärtner selbstständigerwerbend.

Die Verwaltung bringt vor, das Tragen von Unkosten wie Versicherung, Autospesen, Telefonkosten etc. führe nicht zur Bejahung eines Unternehmerrisikos. Vorliegend fehlten wesentliche Investitionen, das Verlustrisiko, das Inkasso- und Delkredererisiko sowie das Handeln im eigenen Namen.

5.1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von der Genossenschaft nach Stundenaufwand gemäss Stundenrapport bezahlt worden. Die Kosten für Versicherung, Bekleidung, das Telefon, sein Auto und die Erhebungen der Autohalter auf dem Strassenverkehrsamt habe er selber bezahlen müssen. Bei der Genossenschaft sei er weder für Unfall noch für Krankheit noch für Verdienstausfall versichert gewesen. Er sei während der Überwachungstätigkeit vier Mal tätlich angegriffen worden und habe im Spital behandelt und operiert werden müssen, was aus der von ihm selber finanzierten Versicherung bezahlt worden sei. Die Verwaltung habe entschieden, ohne seine Arbeit, seinen Aufwand, seinen Bürobedarf und die ganze Arbeitsstruktur zu kennen. Zudem sei er vom Steueramt als Selbstständigerwerbender taxiert worden.

5.2 Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Beschwerdeführer in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht weitgehend unabhängig war. Denn auf Grund der Angaben der Genossenschaft ist davon auszugehen, dass er keiner Weisungsbefugnis bezüglich Präsenzzeiten, Verhalten am Arbeitsplatz oder Arbeitsweise unterstand und sich auch nicht in einem Unterordnungsverhätnis einzelnen Mitarbeitern gegenüber befand. Dies wird denn auch von der Verwaltung nicht in Abrede gestellt.

Dass der Beschwerdeführer für administrative Arbeiten (Telefone, Korrespondenz) ein separates Büro gemietet hätte, macht er nicht geltend, weshalb davon auszugehen ist, dass er solche Arbeiten in seiner Wohnung ausführte. Diesem Umstand kann nicht das Merkmal eines Unternehmerrisikos beigemessen werden, da ihm dadurch keine zusätzlichen Fixkosten entstanden, die unter diesem Gesichtswinkel in Rechnung gestellt werden könnten. Auch wenn er die geschäftlich bedingten Unkosten für Telefonate, Korrespondenz, den Einsatz seines Autos, Kleider, eine Versicherung und allenfalls den Betrieb eines PC selber zu tragen hatte, ist sein Unternehmerrisiko gesamthaft als gering einzustufen. Insbesondere hatte er kein Inkasso- und Delkredererisiko zu tragen. Ein typisches und ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko, wie es von der Rechtsprechung regelmässig gefordert wird, liegt demnach nicht vor, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass einzelne Risikoelemente vorhanden sind (vgl. auch AHI 2001 S. 60 ff. Erw. 5a).

5.3 Nach dem Gesagten liegt zwar kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko vor, aber eine hohe arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit. Auch wenn zur Beurteilung von Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich - wie sie hier gegeben ist - der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit ein erhöhtes Gewicht beizumessen ist (AHI 2001 S. 66 Erw. 6e), ist vorliegend von einem Zweifelsfall auszugehen, und es rechtfertigt sich, auf die steuerrechtliche Qualifikation abzustellen. Diesbezüglich legte der Beschwerdeführer bereits vorinstanzlich dar, seine Abrechnung über den Nebenverdienst aus der Überwachungstätigkeit liege beim Steueramt. Dieses habe ihm daraus keine Steuer auferlegt, da er auf Grund seiner Spesen und Nebenkosten keinen Gewinn erwirtschaftet habe. Damit machte er zumindest sinngemäss geltend, er sei steuerlich als selbstständigerwerbend qualifiziert worden. In der Eingabe vom 24. Januar 2002 - die nach gerichtlicher Aufforderung zu einer allfälligen Stellungnahme erfolgte - bringt er erneut vor, das Steueramt habe ihn als Selbstständigerwerbenden qualifiziert. Hierzu haben weder die Verwaltung noch die Vorinstanz Abklärungen vorgenommen und bei den Akten befinden sich auch keine entsprechenden steuerlichen Unterlagen. Die Verwaltung hat daher bei der zuständigen Steuerbehörde die notwendigen Auskünfte einzuholen und danach über das Beitragsstatut des Beschwerdeführers neu zu befinden.

Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine Beitragsstreitigkeit geht (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. August 2001 und die Verfügungen vom 21. Mai sowie 30. September 1999 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Bern zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.

Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1000.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Überbauungsgenossenschaft M.________, A.________, T.________, E.________, Z.________, zugestellt.

Luzern, 15. Dezember 2003

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber:

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